鲜言为何遭证监会顶格处罚 四大操纵手段影响恶劣(10)

从刑法理论上来说，对于这种手段与目的的竞合，主要存在两种观点：一是就两种行为间的关系来看，虚假陈述只是手段，起辅助作用，操纵行为才是目的，起主要作用。但是，两种行为又可以独立存在，分别构罪。所以，如果有证据证明行为人有这两种犯罪行为，应该以数罪并罚处理，如果证据只能证明某一种犯罪行为，就只能按照一罪来定罪处罚。另一种观点则认为，这种情形属于手段牵连，应依照牵连犯的处罚原则，从一重罪论处，不宜数罪并罚，并且认为，如果在实践中只能查明虚假陈述行为，无法充分证明操纵目的时，则应以虚假陈述来进行处罚。

本文赞成第二种观点。此类操纵行为的本质还是对证券价格和交易量的影响和对市场秩序的扰乱，主要不在于对信息披露制度的违反，如果采用并罚的方式可能会有失公允，原则上还应以市场操纵进行认定，在证据不足时，可以认定为虚假陈述，作为一种兜底的处罚。

鲜言案中，证监会作出的信息披露违法的处罚仅仅指向其未按规定举牌的行为，而不涉及这里的信息披露违法问题，这或许已经说明了证监会对待此类案件的态度——在二者存在竞合时，应择一重（操纵市场）论处。

三、在自己控制的账户之间进行交易（对倒、自买自卖）

在自己控制的账户之间进行交易（对倒、自买自卖），是指在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。这种操纵的实质是：一人通过对交易账户组的操控进行不发生实际转移所有权的虚假交易，交易不能反映市场上真实的供需关系，从而产生扰乱作用。