证监会开罚和熙投资违规交易慧球科技旧案：董事长被罚40万(4)

3. 和熙23号成立于2015年6月26日，由和熙投资担任管理人。2015年4月16日，和熙投资代表和熙23号与平安证券签订收益互换协议，约定和熙投资向平安证券交付7,000万元保证金，平安证券向和熙投资提供1.5亿元资金用于投资；和熙投资作为投资顾问向平安证券发出交易指令，平安证券在进行风险审核的前提下按照指令要求运用上述1.5亿元左右资金进行证券交易。

4. 和熙6号成立于2015年3月16日，初始资金规模129,618.25万元，由和熙投资担任基金管理人，通过中信证券代销，投资人为康伟（出资650万元）等数百位投资者。

综上，根据《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款第（五）项、第（十二）项的规定，和熙投资分别与中信证券、平安证券、顾国平构成一致行动人。和熙2号等4支产品交易“慧球科技”的决策均由和熙投资作出，和熙投资是该账户组持股比例达到5%的信息披露义务人。

二、超比例持股及限制转让期交易情况

2014年11月至2015年8月，和熙投资以签订收益互换协议、向投资者募集资金等多种形式募集18亿余元资金，通过其管理的相关账户交易了“慧球科技”，交易决策均事实上由和熙投资作出，动用资金量及交易量巨大，致使和熙投资上述账户组自2015年1月20日至5月20日持股比例持续超过5%。和熙投资在账户组持股比例达到5%后未公告、报告、告知，同时继续买卖了“慧球科技”，限制转让期内累计买入2,324.12万股、买入金额34,821.38万元，累计卖出3,354.13万股、卖出金额65,618.78万元。和熙投资账户组于2015年3月30日达到持股比例最高为8.3%。

上述违法事实，有相关基金合同、股票收益互换协议、涉案账户交易流水和资金流水、相关交易指令、当事人询问笔录和提供的情况说明等证据证明，足以认定。

和熙投资决策的和熙2号等账户买入“慧球科技”股票达5%时，没有履行报告、告知、公告义务，且在限制转让期内继续交易该股票，违反了《证券法》第八十六条和第三十八条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款、第二款及第二百零四条所述的违法行为。康伟是上述违法行为直接负责的主管人员。

听证会上，当事人提出如下申辩意见：

第一，和熙2号、和熙3号、和熙6号、和熙23号不构成一致行动人，主要理由：一是和熙投资的基金产品中仅和熙2号是为顾国平取得慧球科技控制权提供融资安排，与顾国平构成一致行动人；二是和熙2号与中信证券签订收益互换协议，和熙3号、和熙23号与平安证券签订收益互换协议，收益互换本质是衍生品，通过收益互换买入股票并非基金直接持有，除平仓收益外不享有其他权利包括表决权；三是和熙3号、和熙6号，和熙23号所持有“慧球科技”在2015年4月24日均未参加临时股东大会表决，说明和熙管理的上述基金无“扩大能够支配慧球科技股份表决权的数量”的情形。第二，和熙2号为顾国平的一致行动人，信息披露义务人为顾国平，而和熙3号、和熙6号、和熙23号与和熙2号不存在一致行动的情形，不构成一致行动人，和熙3号、和熙6号、和熙23号基金持股即使合并计算，持股比例未达到5%，故和熙投资不是持股比例达到5%以上的信息披露义务人。第三，和熙23号首次买入“慧球科技”的交易时间为2015年7月14日，完全在“限制转让期”之外。第四，上述4支基金的基金结构和决策人员不同，康伟无法施加决定性影响，故康伟不是违法行为直接负责的主管人员。第五，私募基金应当参照公募基金，同一管理人旗下不同私募基金产品持有同一上市公司股票不需合并计算并达5%以上以披露。