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法治周末记者 宋媛媛

北京某物流公司职员张伟明（化名）出差的时间多于在家。

年初的一天，张伟明回家发现父亲正在拆快递。正当他纳闷儿父亲什么时候学会网购时，他看到包裹里掉出来多盒名为马利来Ki多醣体的产品。

原来，父亲从去年检查出肺部有钙化点后，便开始关注养生。听父亲说，他通过一位网上认识的朋友购买了近万元的马利来Ki多醣体“套餐”。这位朋友宣称，这款Ki多醣体有免疫功能，肝癌、肺癌晚期患者，服用多醣体后得到了康复，甚至“全部康复”。

Ki多醣体是否有这么大的效果？如果是保健食品为什么没有“小蓝帽”（保健食品的专用标志）？一方面怕父亲受骗，一方面也担心父亲的身体，张伟明决定“调查”Ki多醣体究竟是款什么样的产品。

食品还是药品

“调查的初衷是怕父亲被骗钱。”张伟明觉得同样的产品价格不可能这么高，“父亲购买的Ki多醣体产品每盒标价1290元，产品配料显示为沙棘、人参等。”

多番查询后，张伟明了解到该款Ki多醣体是由马利来实业有限公司销售的。

该公司网站显示“本产品从未授权任何经销商在淘宝等电商平台进行销售”。张伟明遂拨打其热线电话，该公司人员称：“如果要进一步了解产品或者购买产品，需要添加其微信，只有加上微信才能进一步指导使用。”

上述人员在微信上将马利来公司的宣传片和一些介绍发给张伟明。　　张伟明发现，该公司工作人员的微信朋友圈里都是一些“治疗”案例。例如，名为周谋琴的白癜风患者的治疗照片上标注着，该患者患白癜风已有15年，吃Ki多醣体后“大家都可以看到非常明显的效果，皮肤在一天天修复改变”。

除了白癜风患者外，微信朋友圈还显示了乳腺癌、肝癌、肺癌晚期患者的微信对话截图，患者称服用多醣体后得到了康复，甚至“全部康复”。

张伟明通过查询国家企业信用信息公示系统发现，该款Ki多醣体只获得了国家食品生产许可，未取得“药品生产许可证”和GMP（药品生产质量管理规范）。2017年，上海市松江区市场监督管理局还曾对马利来实业有限公司作出行政处罚。

处罚决定书显示，马利来实业有限公司曾在其公司网站上宣传产品“Ki多醣体”具有修复受损肝细胞、抑制病毒增生、促进肝脏新陈代谢等治疗、保健功效，实际上当事人销售的“Ki多醣体”为一款普通食品（固体饮料），上述宣传内容虚假。案发后，当事人已对相关网页进行了整改。

张伟明注意到，5月15日，马利来实业有限公司官网上发出声明，称马利来是生产“药食同源”食品的企业，不是药企：“我公司产品不具备任何治疗功效，只作用于辅助调节。严令禁止对我公司产品功效进行夸大虚构的宣传行为。代理商在销售过程中，宣传内容严禁含有治疗性保证、说明治愈率等内容。如若含有此类行为，所产生的一切法律后果由当事人自行承担，与公司无关。”

“既然发表了免责声明，那么公司人员微信里的宣传内容又是怎么回事？”张伟明很是纳闷儿。

一位不愿具名的律师告诉张伟明，虽然公司称个人在销售过程中涉及治疗性保证、说明治愈率等宣传与公司无关，但个人如果与公司是雇佣关系，公司发现员工行为应有责任加以制止和纠正，如果没有，则公司应负连带责任。但如果销售人员通过电话、微信等方式宣传，并不能确定其与公司存在劳务关系，有可能是独立的承包商、代销人员，这种情况下公司不承担连带责任。

打保健品的“擦边球”

在“摸底”的同时，张伟明也注意到目前多数食品宣传涉及宣传功效。张伟向法治周末记者展示了一些网友推荐的茶叶、减肥等多款“保健食品”。

就在几天前，某位“中医世家”朋友刘华（化名）向其推荐了一款叫做“金沥竹天使”的产品。

刘华称，该产品既不是保健品也不是茶叶，而是将中药配成茶包的一种茶疗饮品。刘华微信朋友圈的图文显示，“金沥竹天使”具有降血糖和减肥特殊功效，治好了高血糖，由于疗效显著，逐渐被从医多年的父亲认可。当问及该产品到是否是保健食品时，刘华称：“蓝帽现在已经烂了，这个产品不用担心，我们各种手续程序都合法。”

“我吃了3盒瘦了18斤，酥咔饼干真好。”另一位朋友向张伟明推荐一款叫做“酥咔”的产品，声称功效显著，“最大特点是酥咔饼干不是药物，而是一种代餐食品。”

“食品企业甚至其他领域的企业争相进入保健品市场逐利，主要是因为保健食品介于‘食品’和‘药品’之间地带，容易打擦边球，监管较难。”北京至普律师事务所主任李圣指出。

广告法规定，食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语；不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明。

“随着广告法等监管措施越来越严，一些单位变换词语，避免使用医疗词汇进行广告宣传。”李圣说。

一位不愿透露姓名的业内人士表示，目前，涉及保健食品的案件审判较为困难，各地法院对案件的判决不一，法院需要以监管部门的判定依据为标准，但是，监管部门又需要寻找相关的法律依据。

2014年，浙江省嘉兴市中级人民法院审理的一起案件中，上诉人方斌诉称，从被上诉人孙助薇处购买的万年蕈牌野生灵芝宝胶囊，是普通食品，但其宣传可以防癌抗癌是夸大其词的虚假宣传，存在欺诈行为。法院认定，被上诉人提供给上诉人的宣传书籍内有宣传野生灵芝具有防癌抗癌作用，应属于学术见解和正常的促销手段，并不能证明孙助薇是在虚假宣传，且灵芝专卖店的名片背面也是对灵芝的介绍及摘录公司对产品真品的保证与承诺，也不存在虚假宣传。遂上诉人方斌的诉讼请求依法不予支持。

严防“劣币驱逐良币”

“造成保健品领域的乱象主要原因在于监管范围过窄，‘门里严，门外乱’现象比较突出。”上述不愿透露姓名的业内人士指出，保健食品属于食药监总局监管范围，近两年随着问题的多发，食药监总局对保健食品批准的范围越来越窄，保健食品资质的门槛也越来越高。从2016年起截至目前，国务院食品安全办、国家食药监总局有针对保健食品的相关政策文件近20份。

纳入保健食品范围的产品还需要遵守食品安全法中规定的“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能”“应当声明本品不能代替药物”等规定。

由于审批门槛高，花费多，企业申报保健食品资质的动力减弱。

“对于一些公司来说，申请食品生产资质的道路会更容易走。”中国政法大学社会法研究所所长赵红梅指出，尤其是一些药食同源商品可以按照食品生产申报，取得工业生产许可证（QS），也可以按照药品、保健食品申报取得保健品生产资质。但两相对比之下，申报食品所花费的时间、费用都要少很多。

但与此同时，某些食品企业为了吸引消费者，通过虚假宣传，突出其疗效，谋取暴利。而有的具备保健食品资质的生产企业却因为某些限制，销售情况并不理想。很容易造成劣币驱逐良币的行业问题。

针对这种状况，去年国务院食品安全办等9部门发布了《关于印发食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治方案的通知》，治理包括“未经许可生产食品和保健食品、经营食品和保健食品、进口食品和保健食品行为”“食品和保健食品标签虚假标识声称行为”“利用网络、会议营销、电视购物、直销、电话营销等方式违法营销宣传、欺诈销售食品和保健食品行为”“未经审查发布保健食品广告以及发布虚假违法食品、保健食品广告行为”等乱象。

业内人士指出，该通知治理内容覆盖面更为广泛，在加强保健食品监管的同时，对于一些未经许可生产经营保健食品的行为也列入治理范围之内，进一步加强对食品、药品的全面监管，扩大监管范围，这将是未来保健品领域监管的方向。

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