对外投资监管升级：“小路条”终结，内保外贷将成历史

中国跨境资本流动经过2010年以来的多轮起伏测试，中国企业对外投资监管即将全面转型升级。

国家发展和改革委员会（下称“国家发改委”）外资司日前在国家发改委网站上公布《企业境外投资管理办法》（征求意见稿）（下称“新办法”）和起草说明，正式公开征求公众意见。征询意见的截止日期为2017年12月3日。

多位常年深入参与中国企业走出去业务、有着一线经验的业内人士对第一财经记者表示，他们此次最为关注的部分是国家发改委“小路条”的取消，以及“内保外贷”模式的终结。

而联合国贸发组织投资司官员梁国勇则从宏观角度对第一财经记者分析称，中国境外投资方面的法律法规建设已经滞后于对外国际投资高速增长、企业国际化加速推进的现实情况。

新办法的推出是中国境外投资管理法制化的一个重要步骤。“在对外投资规模扩大、‘一带一路’倡议迅速推进的背景下，也应将境外投资法的制定提上议事日程。相关立法工作的一个重要内容是海外投资和商业利益的保障机制，这方面国际投资协定和国内投资法规的衔接非常重要。”梁国勇说。

对外投资监管转型升级

2014年开始，中国从原来以资金输入为主的国家，成为资本净输出国家。

过去十多年，国家宏观层面持续鼓励企业“走出去”，以便更好地运用不断创出新高的外汇储备，而部分中国企业也根据汇率和利率的走势，将海外运营投资列为经营战略的重要组成部分。

影响资产价格和投资收益率的因素很多，而起着决定性的作用的两个重要宏观变量是：汇率和利率。

2008年金融危机与2010年欧债危机之后，发达国家的经济形势对资产价格起了很大的压制作用，而中国正好相反。近几年，面对国内不断上升的资产价格，以及趋于下降的收益水平，海外市场的吸引力提高了。除制造业外，类似的转变更明显地发生在金融、房地产等服务性行业，以及多元化企业或投资集团。金融领域对汇率、利率的短期变动更加敏感，实体经济则更关注长期趋势。

政策也随着宏观局势出现调整。2016年末，国家相关监管部门加强对企业境外投资真实性和合规性的审查，着力防范境外投资风险，过去两年中企赴欧美“买买买”的热潮终于降温。

彼时，商务部对外投资和经济合作司司长周柳军对第一财经记者称，在真实性审核中，他们发现，存在一些企业在非主业领域的大额投资、非理性投资。在他看来，推进立法，从国家层面推进制度设计则是下一步的计划。

“我们会重点关注负债率，不能在国内欠一屁股债，还去国外投资。”周柳军说，“我们会看资金来源、财务状况，提醒企业审慎决策。”

之后，在今年8月，国务院办公厅转发国家发改委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（下称《指导意见》），通过鼓励、限制、禁止三类境外投资活动，较为详细地给出了下一步企业对外投资的方向。

而从此次新办法的内容可以看出，这些最新的改革动向，已经结合了去年至今的各类监管经验。

“其实本质还是为了扩大监管范围，把之前那些想规避（直接出海）的路尽量堵死了。” 一位在对外投资领域的资深律师对第一财经记者称。

国家发改委相关负责人在新办法的说明中称，根据《中华人民共和国行政许可法》《国务院关于投资体制改革的决定》《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等法律法规，国家发改委在9号令（2014年5月起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号，又称“9号令”）基础上，顺应境外投资发展需要，总结境外投资管理实践，形成了新办法。

“小路条”正式终结

与9号令相比，新办法拟在简政放权、放管结合、优化服务方面共推出八项改革，进一步便利企业境外投资。在境外投资项目的核准和备案方面，取消了项目信息报告制度，简化了核准、备案的申请手续，也放宽了核准、备案的时间底线。

梁国勇称，从新办法的情况看，该项行政法规包含对境外投资、投资主体、投资主体权利和义务、相关法律责任的明确界定，涉及境外投资宏观指导、综合服务、全程监管等各方面内容，具备了对外投资立法的雏形。

最受关注的莫过于取消了实际执行多年的“项目信息报告”制度，新办法拟进一步简化事前管理环节，降低企业制度性交易成本。

“项目信息报告”制度可谓现行海外投资审批体制中最具中国特色的一个步骤。按9号令规定，中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告；国家发改委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。此处的确认函就是国内企业在进行特定境外并购项目前需要取得的，俗称“小路条”。

“小路条”，最初出现在国家发改委于2009年依据《境外投资项目核准暂行管理办法》制定的《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》中。

彼时，“小路条”存在的目的更多是为了防止针对境外同一个收购或竞购项目，多个中国企业之间在非市场环境下非理性“自相残杀”的情形出现。因此，如果有多家中国企业向国家发改委就同一境外投资项目申请“小路条”，最终也只有一家企业能够获得确认函。现在，随着中国经济制度改革的不断深化、中国企业海外并购决策的不断成熟与理性，这项制度也正式走向终结。

卓纬律师事务所秦雯莉称，事实上，2014年的9号令已经让前述“小路条”的法律依据（上述2009年的《通知》）失效。但“小路条”制度却并没有因为上述通知的失效而消失。根据9号令第十条的规定，对于中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，仍旧需要取得“小路条”。

“内保外贷”将成历史

另一项通过“创新”绕过海外投资监管的模式也将走向终结，那便是“内保外贷”，也是此前个别企业大手笔在海外投资文化娱乐产业的重要方式。

具体来看，包括金杜律师事务所公司证券部合伙人王开定在内的多位业内资深律师都表示，新办法将境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入了监管范围。

具体来说，根据9号令第二条，其适用范围为：“中华人民共和国境内各类法人（下称‘投资主体’）以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。”在现行制度框架下，投资主体以其境外企业实施境外投资项目的，除非投资主体提供融资或担保，否则9号令不适用。实操中，一些项目通过境外融资且不通过境内提供融资或担保的方式来规避9号令下的核准和备案程序。

而新办法第二条规定，境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资，无论境内企业是否提供融资或担保，均适用新办法。但同时，新办法明确，适用新办法的境外企业仅限于境内企业控制的境外企业；如果开展境外投资的境外企业不受境内企业控制，则不适用新办法。

新办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。

事实上，“内保外贷”模式早已受到监管。今年8月出台的《指导意见》中，在限制类项下，多位业内人士注意到，除了房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部，还新增加了“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或者投资平台”这一项。实践中，很多时候做具体项目来进行海外并购，是设立SPV（特殊目的实体），通常指仅为特定、专向目的而设立的法律实体（常见的是公司，有时也有合伙等）。这意味着空壳的SPV（新设的海外平台公司如果不直接做实业项目）需要经过严格审批。

彼时，几位协助企业对外投资的人士还对第一财经记者表示，“内保外贷”等方式依然能做，与企业性质并无关系，只是成本提高了很多。

梁国勇说：“新办法第二条的定义完善、清晰，比9号令涵盖广泛，关键是将境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资（不论母公司是否提供融资或担保）纳入管理框架，对其中的敏感类项目实行核准管理。”

不过，在上述一位资深业内律师看来，一个全球普遍的状况是，监管永远落后于实务操作，好在征求意见仍在持续，在12月3日之前，这些意见必然通过各类渠道，反映到监管者那里，以便更好地完善“新办法”。

此内容为第一财经原创。未经第一财经授权，不得以任何方式加以使用，包括转载、摘编、复制或建立镜像。第一财经将追究侵权者的法律责任。

如需获得授权请联系第一财经版权部：021-22002972或021-22002335；banquan@yicai.com。