维护农民工权益要善用集体协商

集体协商是维护农民工权益的重要法定手段。但是，通过集体协商维护农民工权益在实践中并未得到很好的运用，这与农民工入工会率低、和工会距离较远有很大关系(详见笔者登载在《第一财经日报》5月25日A11版上的文章《农民工的协商意愿亟须转化为协商能力》)。除了工会的因素外，还需要解决一些认识和实践上的问题，才能更好地运用集体协商来维护农民工权益。

集体协商是“可以”还是“应当”?

目前对集体协商存在一种普遍的误读：虽然工会有权代表劳动者开展集体协商，但劳动法律相关条文在规定集体协商时用的是“可以”而非“应当”。据此，用人单位面对工会提出的开展集体协商的主张时，就能以“不可以”拒之门外。

的确，我国劳动法律相关条文使用的是“可以”。比如，《劳动法》第三十三条规定，“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。”《劳动合同法》第五十一条规定，“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同”。

但是，这两处用“可以”，并不意味着用人单位有权说“不可以”。首先，这两处的“可以”指向的结果是“订立集体合同”，而合同是双方合意的结果，协商并不必然达成共识，也就未必能签订集体合同，如果这里使用“应当”，就变成法律强制双方必须达成签订集体合同的合意了，这显然不合理。

其次，这两处即便没有“订立集体合同”这一限定条件，而只规定“可以”开展集体协商，也不能理解为用人单位有拒绝的权利。因为，这里限定的主体是“企业职工一方”，“可以”相当于“有权”。既然协商是双方行为而非单方行为，那么企业职工一方的“可以”，必然要对应用人单位一方的“应当”。否则，如果用人单位能够选择“不可以”，法律赋予企业职工一方“可以”的权利就会是“一纸空文”。而且，法律在赋予权利时，是不会使用“应当”的，因为现实生活中总会有“躺在权利上睡觉的人”，用“应当”相当于把可以自由行使的权利变成了必须履行的义务。

再次，但凡在以用人单位作为集体协商相关规定的主体时，法律使用的一定都是“应当”而非“可以”。比如，《劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。而且，《工会法》第五十三条也规定，无正当理由拒绝进行平等协商的情形，由县级以上人民政府责令改正，依法处理。这又从反面证明了集体协商是用人单位的法定义务，因为，只有不履行法定义务，才会涉及“责令改正”“依法处理”等法律后果。

集体协商要守住“底线”还是争取“高线”?

通常情况下，法律规定和协商之间的界限泾渭分明。法律规定具有不容讨价还价的强制性，必须普遍遵守，而协商是双方之间的讨价还价，基于“不能以合法形式掩盖非法目的”的法律原则，协商只能在遵守法律规定的前提下进行。换言之，从理论上讲，法律负责维护农民工权益的“底线”，而集体协商是在法律规定之上，为农民工争取更多权益改善的“高线”，两者应该“各行其是”。

正是基于这一理论，很多人对集体协商多有诟病，指责实践中有相当一部分集体协商是走过场，因为现实中的确有不少集体合同只是对《劳动法》《劳动合同法》相关条文的简单照搬。在论者眼中，既然法律已有明文规定，就完全不需要集体协商“越俎代庖”。如果本应作为“高线”的集体协商，变成对“底线”的重申，岂不说明其作用并不尽如人意?

不可否认，实践中的确有一部分集体协商是为了协商而协商，仅仅具有“数字效果”。但是，对此应辩证地看，集体协商若要真正发挥作用，首要前提是法律规定的“底线”不失守。如果这一点都做不到，集体协商就会缺少发挥应有作用的前提条件。毕竟，对于连“底线”都不遵守者来说，与之谈“高线”无异于与虎谋皮。

当下，我国法治建设中存在的一个普遍问题是，法律执行不够到位，这一点在劳动法领域表现得比较突出。在一些企业，《劳动法》《劳动合同法》的规定形同虚设，根本没有落到实处。对此，只需看看农民工的劳动合同签订率、劳动保护状况等，就会一目了然。在法律规定的“底线”落实都不够到位的情况下，苛求“高线”的集体协商并不理性。反倒是，哪怕集体协商仅仅是一种照搬法律条文的“守法式承诺”，其在客观上也是一种普法宣传以及执法督促，以此强化用人单位遵守和执行劳动法律的意识及行动。

集体协商该“仰望星空”还是“脚踏实地”?

在保护农民工权益方面，法律能够而且只能设定“底线”，而要实现更好保护农民工权益，只能靠集体协商这样动态协调劳动关系、维护劳动者权益的法定手段。

所以，集体协商制度实施的理想状态，就是如法律规定的那样，涉及农民工切身利益的事项，比如劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等，都要通过集体协商达到双方利益的平衡。以农民工劳动报酬为例，通过集体协商维护农民工劳动报酬权益，就是要实现其增长与经济社会发展同步、与劳动生产率提高同步以及与农民工的劳动付出匹配等。

但是，理想和现实之间有较大的差距。那么，在这种情况下，集体协商的作用发挥应当是循序渐进的，而不能一蹴而就。换言之，集体协商应当有理想但不能过于理想化，要在“仰望星空”的前提下“脚踏实地”。当前，通过集体协商维护农民工权益，比较现实的着力点有以下两个方面。

一方面，通过集体协商合理确定加班工资基数。农民工超时劳动是长期存在的普遍现象。国家统计局历年发布的《农民工监测调查报告》显示，近年来，周劳动时间超过44小时的农民工比例始终维持在80%以上，而且，外出农民工工资的25%左右是由超时劳动“贡献”的。实践中，不少用人单位在计算农民工加班工资时，仅以当地政府发布的最低工资标准，而非农民工的实际工资作为计算基数。对此，应当通过开展集体协商，督促用人单位将农民工加班工资的计算基数调整为农民工的实际工资，或者至少调整为农民工在企业内实际获得的最低工资(很多企业的最低工资标准一般会略微高于法定最低工资标准)，从而在一定程度上提高农民工劳动报酬，让农民工能够尽可能多分享一些企业发展的红利。

另一方面，是通过集体协商改善农民工的劳动条件。农民工大量集聚的行业，一般都有劳动强度大、劳动条件差、劳动保护弱的特点，这些因素交织叠加，对农民工身心健康的直接损害和长远影响都是巨大的。要完全改变这样的局面，注定是一个长期的过程。当务之急是，通过集体协商为改变这种状况尽一份力。比如，可以通过集体协商增加农民工的工间休息时间，哪怕每天能够多10分钟、20分钟的休息，对于高强度的劳动者都是非常必要的保护;再比如，可以协商为农民工配备适当的劳动防护设备、防暑降温饮品等，使得他们在有毒有害环境中作业时有起码的劳动安全防护措施，在高温酷暑中能够感受到些许“清凉”。

总之，集体协商最应当也最能够做的，就是“宁可十年不将军，不可一日不拱卒”，从农民工权益受损害最突出也最不可容忍之处入手，通过集体协商的力量一点点推动问题的解决和条件的改善，从而最终达到为农民工争取更多权益改善的目的。

(作者系农民工问题研究者)