操纵市场成证券欺诈高发地 完善立法呼声强烈

监管风暴在资本市场不断掀起高潮。而作为监管重点，操纵市场行为的行政监管和处罚力度还在不断加码。今年以来，证监会已公布了7起操纵市场的行政处罚案例，针对新型违法违规行为的处罚不断。有专家指出，继虚假陈述、内幕交易后，操纵市场将成为证券欺诈行为下一步高发地。

然而，与来势汹汹的违法行为形成鲜明对比的是，相关法律法规却一直存在缺陷和空白。截至目前，相关法规主要以列举行为作为操纵市场行为的认定方式，但并未对构成要件做准确说明。各界对尽快完善相关立法的呼声越来越强烈。而由此衍生的行政监管与司法审判的对接和协同，也引发关注。

操纵市场相关立法亟待完善

“截至目前的证监会行政处罚法律文书中，仍以虚假陈述的案件为主，近期内幕交易案件的数量开始增多。下一个重点将会是操纵市场违法行为。” 清华大学法学院教授汤欣在中国法学会证券法学研究会2017年年会上如此表述道。

汤欣列举了一组统计数据，2014年至2015年期间，每年因操纵市场而被行政处罚的案例有10起左右，2016年全年增长到18起，而2017年截至4月底公布了7起。“2014年以后操纵市场违法行为的处罚案例就大幅增长，预计今年此类案件数量会超过去年。”

除此类处罚案例的数量增长之外，操纵市场违法行为的类型和手法也在不断变化。

根据现行规定，操纵市场行为主要包括连续交易、约定交易、洗售交易和其他操纵行为。证监会此后出台操纵市场行为认定指引，针对“其他操纵手段”进一步认定了蛊惑交易、抢帽子交易、虚假申报、特定期间价格操纵、尾市交易等新型行为。

从证监会公布的处罚决定书来看，传统的连续交易和洗售交易的案件数量最多;但虚假申报、特定期间价格操纵、抢帽子交易的数量也在逐渐增多。汤欣介绍，后三类新型违法违规案例的合计数量，已接近同期连续交易和洗售交易数量的一半。

以年内的操纵市场案例为例，其中包括鲜言通过虚假申报等方式操纵多伦股份的一案，因操纵市场而收到的违法所得高达5.78亿元。加之信披违规，针对鲜言的处罚金额高达34.7亿元，其还收到了市场禁入的处罚。此外，年内还公布了唐汉博等跨境操纵“小商品城”等个股的案例，这也是沪港通开通以来查处的首例跨境市场操纵案件。

此外，已公布案例中操纵市场违法行为所涉及的证券，主要包括股票、权证、封闭式基金、债券和公司债券。但目前也出现了新三板挂牌企业被操纵的行政处罚案例，以及在交易所上市的交易型开放式指数基金的操纵案例。

然而，与来势汹汹的违法行为形成鲜明对比的是，有关操纵市场行为的法律法规存在缺陷和空白。相关规定仅列举违法行为的表现形式，但并未对构成要件做准确说明。

汤欣介绍，《禁止证券欺诈行为暂行办法》此前曾提及“操纵市场”的违法行为。该办法第七条规定，禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场程序。

“但这个概念里，针对‘操纵市场’、‘影响价格’、‘制造假象’等在内的很多关键名词，其内含是不明确的。此后2015年《证券法》修订和2016年《刑法》修订时，操纵市场行为的表述方式都有一些技术性的修改。但截至目前，所有法规行文高度简练，列举的违法行为构成要件没有对操纵行为准确内含予以揭示。”汤欣强调，现行法律法规对操纵市场行为的认定，落后于市场实践。

在四川省社会科学院法学研究所所长郑鈜看来，操纵市场是证券欺诈行为中非常重要的领域;《证券法》设置还有兜底规定，即“以其他手段操纵证券市场”的行为。但从当前对列举的违法行为来看，严重滞后于证券市场的现实。

郑鈜就举例称，雄安新区的概念炒作中，部分资金利用证券市场涨跌停板制度、短期内获巨大收益，但相关行为目前还没有进入证券监管和司法审判的视野之中。此外，很多股票论坛里也投射出的操纵行为，但并未见相关的行政处罚和司法审判。“很多不公平被放行，这样的市场很危险。”

郑鈜强调，针对操纵市场行为的立法必须要严格，相关法律法规的制定非常必要。同时，行政处罚机关也要及时跟进，明确证券市场存在的新问题。

值得注意的是，相关立法的完善已有提速之势。汤欣称，从正在进行中的《证券法》修订进度来看，一读草案已将虚假申报、抢帽子以及还没有真正处罚过的蛊惑交易，都明确列举为禁止操纵市场的行为，“这是具有前瞻性的。”

强化行政监管与司法审判协同

在各方呼吁和推进立法完善的过程中，处罚操纵市场违法行为仍需要面临诸多的挑战。其中最受关注的，是行政监管与司法审判的对接问题。

“从去年开始，证券监管空前收紧。政策的变化背后，是监管价值理念发生了重大变化，随之而来的问题是，司法审判是不是也要随之变化。”某地方高院法庭庭长就指出，针对操纵市场等证券欺诈问题，司法审判需要思考是否要与证券监管保持一致。

在其看来，其中值得思考的问题就包括，司法审判要不要跟风行政监管趋势。此外，金融市场中很多领域缺乏上位法的规定，甚至于监管制度也是空白;在这种情形下，法院能否创制这类交易行为规则也值得探讨。“某些时候，法院愿意担当这种职责，但却承担了相当大的风险。”

而作为近几年被法律界和金融界热议的话题，是否有必要取消证券诉讼的行政前置程序，也再次成为本次年会的讨论焦点。

对于证券欺诈行为的处罚，主要分为行政处罚、刑事处罚和民事诉讼。此前，法院在受理证券欺诈民事诉讼案件时，违法行为需经证监会及派出机构做出的处罚决定为前提。在当前实践中，相关维权和诉讼也均在行政处罚书公布后发起和推进。但从周期来看，从立案调查到公布处罚告知书，一般多长达数月。

“之前司法审判一直强调行政程序的前置前提，目前有观点认为未来大概率是彻底取消。但这将带来新的问题。”上述庭长指出，不再以行政处罚作为前提后，司法审判与证券监管在某一个问题上的冲突和矛盾必然会出现。如，案件在法院被认定为虚假陈述或操纵市场，但行政监管却并未处罚等。伴随跨市场等更复杂的操纵模式出现，法官对于违法行为认定的专业性也迎来考验。若行政程序取消，法院和行政监管部门之间必须要有适当、有效的协调机制。

但另有地方法院人士则对此直言，行政前置条件不宜彻底取消;主要原因是没有行政处罚结果作为前提，案件的举证责任和角色不容易分配和落实。此外，滥用诉讼权、恶意诉讼等行为也得不到遏制，司法效率将可能因此而打折扣。