检察日报：从正犯化视角评价电信网络诈骗帮助行为(3)

电信网络诈骗帮助行为的正犯化思考

传统共犯理论无法应对电信网络诈骗犯罪变化发展的需要，为突破传统共犯理论在惩治电信网络诈骗犯罪帮助行为中的困境，学者们探索出多种解释方案，最具代表性的有传统共犯理论的扩张适用、共犯限制从属性理论和共犯正犯化等观点。笔者认为，运用扩张解释的方法仍无法对电信网络共同犯罪进行有效解释，如果强行扩张解释，有违罪刑法定的根本原则；共犯的限制从属性说主张帮助行为的独立化，可以很好地解决帮助行为入罪的问题，但对共犯理论突破较大。相对而言，共犯正犯化是一种较为合理的解释方法，也是一种刑事立法方法。

所谓共犯行为正犯化，是指将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已具有独立性的“技术上的帮助犯”等帮助行为，扩张解释为相关犯罪的实行犯，不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其直接视为“正犯”，直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。共犯正犯化存在一定的立法基础，比如刑法第107条规定的“资助危害国家安全犯罪活动罪”、刑法修正案（九）增加规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”，这些规定在立法层面体现了共犯正犯化的趋势。

共犯正犯化尊重了帮助行为的独立性，充分考虑了其危害性，也兼顾了罪责刑相适应原则的需要。此外，按照这种方法处理案件，不用考量诈骗行为是否构成犯罪，不用推敲行为人的犯意联络，大大减轻了公安机关的取证压力和司法机关的审查义务。但是，共犯正犯化路径较大程度上依赖刑事立法的推进，难免存在滞后性的缺点，建议从以下几个方面予以强化：

提升电信网络诈骗犯罪相关法律规定的位阶。刑法和2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对电信网络诈骗犯罪在法律、司法解释层面进行了规定，但规定比较笼统，可操作性不强，难以适应打击犯罪的需要。2016年12月19日，最高法、最高检、公安部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，较为全面地规定了对电信网络诈骗及相关犯罪的处理，但该意见系规范性法律文件，法律位阶较低，影响到其效力的发挥。建议通过司法实践检验后，将其有关电信网络诈骗犯罪的规定进一步提高法律位阶。