检察日报：从正犯化视角评价电信网络诈骗帮助行为(2)

传统共犯理论面对新情况呈现出解释力不足

在电信网络诈骗犯罪出现之初，对于相关帮助行为一般运用共同犯罪理论进行评价。我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。但是，在运用传统共同犯罪理论探讨惩治电信网络诈骗帮助行为时，存在较大局限。

极端从属性说与破案现状的矛盾。对于正犯和共犯的关系，我国刑法理论通说和判例均采取了极端从属性说的立场，即主张共犯从属于正犯，如果正犯不构成犯罪，则不成立共犯，只能构成间接正犯。电信网络诈骗犯罪具有门槛低、收益高、隐蔽性强等特征，与其高发案率相比，破案率相对较低。有时难以将整个电信诈骗犯罪团伙一网打尽，有时只能抓获诈骗集团的底层人员和提供帮助行为的人员，对于幕后老板和骨干成员则无法确保其到案。在这种情况下，由于无法查清诈骗犯罪事实，使得正犯缺失或者无法定罪，对相关帮助行为就难以运用共犯理论加以处罚。

共同故意要件与取证现状的矛盾。共同犯罪要求各行为人具有共同的犯罪故意。共同犯罪故意是二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害结果持希望或放任的心理状态。在网络时代，进行犯意联络的工具多种多样，电子邮件、QQ、微信、微博等工具为犯意联络提供了多种选择。犯罪嫌疑人之间鲜有充分的犯意交流和表示，犯意联络往往以一种默契的状态存在，呈现单向性和模糊性。单向性，是指犯意的发出者与犯意的接收者之间常常没有互动，犯意发出后不能确定是否被对方接收；模糊性，是指网络语言存在于一定的时空与背景之下，其准确性与当面交流的效果大相径庭，一句话具有多种含义，难以确定行为人的主观故意的认识范围以及程度。这些因素造成难以取得有效证据来证明行为人之间的犯意联络，认定共同的犯罪故意也是难上加难。

帮助犯处罚规则与罪刑相适应原则的矛盾。我国刑法中对帮助犯的处罚原则是比照主犯“从轻、减轻或者免除处罚”。按照共同犯罪理论进行处罚，无论帮助行为的性质多么恶劣，造成的后果多么严重，对于其处罚都不会重于诈骗主犯。电信网络诈骗帮助行为的社会危害性超越了传统帮助行为的危害，甚至可能超越诈骗犯罪正犯，仅运用帮助犯处罚规则对帮助行为进行处罚，可能造成明显的罚不当罪，违背罪刑相适应原则。