与紧锣密鼓的中美贸易磋商同期进行的，还有中国不断加大的开放力度。

《中华人民共和国外商投资法（草案）》（下称《外商投资法（草案）》）26日在中国人大网公开征求意见。此前，第十三届全国人大常委会第七次会议对《外商投资法（草案）》进行了首次审议。

商务部新闻发言人高峰在27日的例行发布会上指出，《外商投资法（草案）》是在充分总结实践经验的基础上，设立专门的章节，规定投资保护制度，针对外国投资者和外商投资企业普遍关心的征收和补偿、利润汇出、知识产权保护，不得强制技术转让、地方政府守约践诺等问题，逐一作出明确的规定。

“我们相信，外商投资法的出台，将给广大外国投资者和外商投资企业一颗‘定心丸’。”他说，“我们将按照中央经济工作会议的部署，推动相关部门加快电信、教育、医疗、文化等领域的开放进程，特别是外国投资者关注、国内市场缺口较大的教育、医疗等领域，也将放宽外资股比限制。”

第一财经记者多方了解到，对于《外商投资法（草案）》，多个驻华商协会、外资业务律所、外资企业正在加速研究。此后数月，它们将通过各种方式传达意见至决策层，试图参与并影响这个关乎中国未来发展方向的基础性法律。一位知名美国在华企业负责人对第一财经记者说，会通过美商会和外商企业投资协会来提建议。

从已经公布的文本来看，第一财经记者收到的信号是普遍积极的。大多数接受采访的业界人士认为，《外商投资法（草案）》强调对外商企业的促进和保护，并看齐“制度型开放”。联合国贸发组织投资司官员梁国勇对第一财经记者说，除了前述领域，2019年金融业的开放力度可能也会有所突破。

从“外国投资”到“外商投资”

最初文本始于2015年的外国投资法，其立法突然在今年进入快车道，并悄然变成外商投资法。

高峰在例行发布会上介绍说，改革开放40年来，我国逐步形成了以外资三法（中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法）为主体的外商投资法律制度体系。此次新制定的外商投资法，将取代外资三法，成为新时代我国利用外资的基础性法律。

在业内人士看来，《外商投资法（草案）》共有39条，远远少于2015年版《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（下称《外国投资法（草案征求意见稿）》）中的170条，充分体现了政府职能转变“放管服”的要求。

对外经贸大学教授崔凡曾参与过专家调研，他对第一财经记者说，在立法过程中，还存在法律名称是用“外商投资法”还是“外国投资法”的不同意见。2015年1月公布的《外国投资法（草案征求意见稿）》使用了“外国投资法”的名称。目前使用“外商投资法”的名称主要还是沿用了我国外商投资管理领域传统的称呼。

接受第一财经记者采访的所有业内人士，都颇为关注关于“外商投资”的定义发生的改变。

对此，高峰说，《外商投资法（草案）》的规范对象限定为外国投资者及其投资行为，不再规范企业的组织形式、经营活动等内容。外资企业的组织形式、经营活动等，直接适用统一适用于各类市场主体的法律法规。这样就解决了现行外资三法和《公司法》等法律法规不一致之处。

崔凡进一步分析认为，该定义有三点值得注意。一是与2015年的《外国投资法（草案征求意见稿）》中“外国投资”的定义不同，《外商投资法（草案）》的“外商投资”定义没有包括“向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资”等内容，由于定义中有“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”，一年期以上融资是否包括在内有待进一步研究和观察。现行外债管理制度中资企业与外商投资企业是存在一定差别的，从长期看，两者的管理应该趋同。

二是《外商投资法（草案）》定义中没有出现“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”的表述，没有提及《外国投资法（草案征求意见稿）》中多次出现的“实际控制”的概念。

三是《外商投资法（草案）》的定义中没有沿用多年存在的外商独资企业（外资企业）、中外合资经营企业、中外合作经营企业的区分。特别是中外合作经营企业，作为一种法律定义的企业组织形式，将可能消失。对于教育、自然资源等中外合作经营模式比较普遍的领域，这将对其管理体制产生重要影响。

梁国勇发现，2015年的《外国投资法（草案征求意见稿）》在总则、定义之后，第3、4、5章分别是准入管理、国家安全审查、信息报告，后面才是投资促进和保护。而在《外商投资法（草案）》中，总则之后首先是投资促进（第2章）、投资保护（第3章），然后才是投资管理（第4章）。“立法指导的思想已经发生了变化，即从强调管理到强调促进和保护。”他说。

他还发现，投资促进一章的16、17条，标准化工作和政府采购方面强调了外企的平等地位。第17条规定外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资；同等享受政府支持政策、平等参与标准化工作、公平参与政府采购活动、与内资企业一样享有融资便利。这些诉求都是外商投资企业反映问题较多的领域。

高峰说，外商投资法和现行的外资三法的其他两点区别包括：一是明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度，把党的十八大以来外资管理体制的重大改革成果通过立法予以巩固。二是着力加强投资促进和保护。《外商投资法（草案）》设立了专门的章节规范投资促进和投资保护制度，将从法律层面为各级政府和机构开展外商投资促进工作提供明确的指引，也为外国投资者和外商投资企业维护自身合法权益提供更加坚实的法律保障。

对接“负面清单”与“竞争中性”

最让人关注的是，对于最近出台的《外商投资法（草案）》和《市场准入负面清单（2018年版）》（下称《清单（2018年版）》），如何对接“负面清单”和“竞争中性”原则，并看齐“制度型开放”。

中国外商投资管理体制一直以准入审批加优惠措施的方式实施管理。2008年开始，传统外商投资管理体制开始转型，而本次《外商投资法（草案）》第四条明确了“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”。

负面清单最初进入国民视野，是作为外资管理的方式。彼时，我国在BIT（双边投资协定）谈判中引入“负面清单”概念。谈判本身启动了中国国内对外商投资体制改革的广泛讨论。其中讨论的一个重要问题是，中国应该用正面清单渐进方式实行投资自由化，还是使用负面清单即高水平方式实行投资自由化。

目前，除去外商投资法引入负面清单制度，中国今年下半年已经陆续出台了三张负面清单。除了近日公布的《清单（2018年版本）》，在中国政府6月29日公布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》中，大幅度放宽了市场准入，清单长度由63条减至48条；而6月30日公布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》，则在全国版的基础上，再缩短三条。

比较这三张负面清单的不同，高峰说，刚刚发布的市场准入负面清单，是适用于境内外投资者的一致性管理措施，也就是说，各类市场主体，包括内外资企业，在投资过程中均应符合清单的统一要求。外商投资负面清单适用于境外投资者在华投资经营行为，是针对外商投资准入的特别管理措施。两个清单都体现了“法无禁止皆可为”的理念。

他说，明年3月底前，商务部将会同相关部门，全面清理取消在外商投资负面清单以外领域针对外资设置的准入限制，实现负面清单以外的领域内外资企业在市场准入方面标准一致。这有利于规范政府行为，营造公平竞争的制度环境，进一步激发市场的活力。

政策层面关于“竞争中性”合理性的探讨也引发多位业内人士的关注。

崔凡注意到，继中国人民银行行长易纲、国家市场监管总局局长张茅等领导公开表态之后，12月24日国务院常务会议明确表示将按照竞争中性原则，对各类所有制企业和大中小企业一视同仁。竞争中性原则在标准化、政府采购、融资、用地、招投标、监管等各方面都可能有所体现。他认为，《外商投资法（草案）》中投资促进一章，既规定了准入前促进措施，也规定了准入后外商投资企业所享有的公平待遇。对于该章涉及招商引资的优惠措施问题，也体现了“竞争中性”原则。这不仅将促进外资的引进，也将对结构性改革起到推动作用。

高峰说，过去几年，商务部会同相关部门，积极推动印发了多个促进外商投资的综合性政策文件，在投资自由、投资便利、投资保护、投资促进等方面出台了一系列政策措施。此后，在深入调查研究和充分征求相关意见的基础上，把以往政策措施中务实管用、行之有效的经验、做法，从政策层面提升到法律层面，向国务院上报了外资基础性法律的送审稿，配合司法部做好立法审查工作。

“下一步，商务部将继续按照党中央、国务院的有关决策部署，积极配合立法机关做好立法审查工作，推动外商投资法尽快出台，为外国投资者提供更加稳定、公平、透明、可预期的投资环境。”高峰称。

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