预付卡应分类差异化监管

2012年，按照支付机构发行通用作为支付工具的预付卡和企业发行主要用于企业自有品牌旗下支付工具，中国人民银行和商务部分别出台了《支付机构预付卡业务管理办法》和《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，支付机构预付卡属于金融事权，由于实行实名制并限制金额，采取了防范套现措施，支付卡需求大为缩减，市场已经远不如之前。

可以说预付卡达到了防范洗钱和反腐败等目的。对于单用途卡由于主要是地方商务部门归口备案管理，据媒体报道，上海全市发卡企业约十万家，备案企业不过四百余家，说明备案管理距离制度设计目的相差甚远。由于投诉率居高不下，目前在征求意见准备对单用途卡进行立法规范。

预付卡宜分类差异化监管

单用途卡是企业发行的，是商业信用，商业信用是低于银行信用的，目前我国发卡有一定门槛，但实际上很多企业根本不理睬这些门槛规定，商务部门没有执法队伍，无可奈何，就算未来通过立法移交市场监管部门统一监管，恐怕对于发卡行为也难以禁绝。

有人提出对于发卡提高门槛，但这也是有利有弊，门槛若太高是对企业的限制，各地在营商环境上有竞争，对企业限制太多，有侵犯企业经营自主权的嫌疑。而且就算是门槛再提高一些，发卡不是上市，仍然是没有外部中介和法律规则的企业单方行为。现在公司是承诺资本不是实缴注册资本，满足注册资本要求并非难事，近期暴露出来的那些诈骗公司无一不是注册资本雄厚且租赁高档写字楼的，因而设置门槛也不一定就更可靠。

对于一些诚实经营的企业，也完全可能因为经营失败而无法承担退卡责任，这种情况下，消费者面临的就是商业风险，只能自行承担。有一些行业尤其是健身、游泳、美发等，在某些企业示范作用下，赚钱靠的就是先多发卡多收钱。以健身企业为例，实际人有惰性，很多人买了卡但并不会经常去健身房，但健身企业租赁场地加上设备和人员等的成本是刚性的，费用并不因为人们少去锻炼而减少。如果在约定期限内健身企业经营不下去了而其又没有卷款跑路的话，属于商业风险。立法加强监管并无法避免这类商业风险。

我们应对现有立法实行效果进行评估，比如备案率不足百分之一，那说明备案制度没有达到预期，不能继续作为主要制度来用。

规范预付卡功夫在诗外

陆游有诗云，“汝果欲学诗，功夫在诗外”，单用途卡如何监管问题看起来是一张卡，实际上是背后的人性博弈与法律关系，并不全在于卡本身。因此预付卡监管立法要注重督促发卡企业提示消费者警示风险，要搞清楚并支持企业发卡的正当商业需求，采取措施制止和防范欺诈发卡行为，防范发卡变成融资的金融行为。

从企业的商业层面原因来看，企业发卡的正当理由一是为了利用优惠，提前聚集和锁定消费者，提高消费者忠诚度和消费频率；二是获取资金池，可以获取利息收入，也可以解决企业其他资金需求。这一点与押金不同，押金是可以正当要求企业不能挪用的，但预付资金属于企业预先收取的，属于企业所有，企业有自由支配权。三是合理利用人性弱点和商业智慧的行为。

购买单用途卡的好处是有优惠，坏处是一旦企业失败跑路则购买人会发生损失。

所以仔细研究企业发卡有哪些商业需求，分析哪些是正当的、哪些是不正当的，并采取措施对不正当的予以制止，这非常重要。

笔者经研究认为，单用途卡管理，可以立法对发卡条件、发卡资金上限等进行一定限制，但客观上仍难以限制或禁止企业甚至个体工商户发卡。顺着这个思路研究下去就不难看出，价格无序、优惠价与正常价格差异过大，这才是导致企业的卡销售能被消费者接受的主要原因。因此，发卡是表象，监管更应关注企业的推销和价格行为规范。

市场自主定价不等于随意定价，把正常销售价格定得畸高、会员卡定价畸低，不属于正常优惠，而是在利用优惠套取资金。这样的企业，本身就不是准备持续经营的对消费者负责任的善良企业。自由定价不是胡乱标价，根据现有价格法体系，价格执法并非没有抓手，但从未听说过价格管理部门对于此类行为进行过监管执法。

另外，企业发卡经常是强制推销，条款随意解释，一旦购买即一律拒绝退款。企业往往借口契约自由，但这并不是企业经营自主权而是消费者权益保护的问题。因为这类合同都是商家的格式合同，消费者不是逐一协商的，而是只有同意签字的权利。所以立法有必要针对性采取一些措施，但不能简单化规定禁止。

笔者根据研究总结出几点建议：

第一，建议规定企业发行单用途卡必须具备的合同条款，这些合同条款由商务主管部门会同消费保护机构共同制定，以对消费者谈判地位的弱势予以救济。合同条款应当说明收款和退款的企业主体真实情况，避免连锁加盟的特许品牌方与门店互相推诿；应当明确约定违约责任或违约金计算方法，解约违约金最高不超过30%，与最高法院关于合同法司法解释关于违约金的尺度一致，必须载明消费者承担违约金后可以解除合同并要求退款条款。必备条款可以根据实践情况听取企业和消费者反馈后每年予以修改公布，以增强科学合理性。但制定合同本身是企业自主权利，也是专业法律服务行为，监管部门通过发布示范文本的方式强制推广使用合同却又不承担合同的法律后果，不利于企业提升自己的服务，不宜提倡。

第二，要求发卡机构对于金额较大的预付卡购买行为，借鉴银行卖理财产品的合规要求，如对合同金额在千元以上的，发生投诉的，由发卡方举证证明已经告知风险义务。倒逼企业规范推销行为。

第三，借鉴电商冷静期规定，消费者购卡行为考虑给予七天无理由退款冷静期制度。这是针对目前美发等行业强势推销办卡的针对性举措。

（作者系中国电子商务协会政策法律委员会副主任、律师）