上市公司董事因未完成换届改选而继续履职不违法

根据万科A(SZ.000002)于2014年3月7日披露的《第十六届董事会第十三次会议决议公告》，于2014年3月29日披露《2013年度股东大会决议公告》，在万科A于2014年3月28日召开2013年度股东大会上，11名董事候选人被选举为万科第十七届董事会成员，该届董事会任期至2017年3月27日。

截至本文撰写之日，万科A该届董事会任期已经届满，但新一届董事会改选工作尚未开展，万科A面临董事会延期换届的情况。鉴于万科A的行业与市场地位，该等情形引发多方关注与讨论。

据笔者观察，境内上市公司董事会延期换届情形并不罕见，依据《中华人民共和国公司法》相关条款，董事任期届满未及时改选的情形下，原董事仍应当继续履行董事职务。

本文仅为笔者基于公开信息与现行法律法规就该等情形发表的个人观点，供与读者沟通探讨;如有背景事实疏漏或者法规理解偏差，欢迎读者反馈。

一、董事会改选未完成前原董事应当继续履职。

《中华人民共和国公司法》第四十五条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”

《中华人民共和国公司法》第一百零八条规定：“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会”。

《上市公司章程指引(2016年修订)》第九十六条第二款规定：“董事任期从就任之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务。”

因此，依据《中华人民共和国公司法》与《上市公司章程指引(2016年修订)》上述条款，公司董事任期届满未及时改选的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

二、董事会决议并不因继续履职的原董事任期届满而无效。

《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”。

《中华人民共和国公司法》第一百一十二条规定：“董事会会议，应由董事本人出席;董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。

根据前文所引《中华人民共和国公司法》第四十五条，董事任期届满后暂未换届，原董事应继续履行董事职务。

因此，依据《中华人民共和国公司法》上述条款，董事会的召集程序、表决方式、决议内容符合法律、行政法规、公司章程的情形下，董事会决议即合法有效;董事会决议的法律效力并不因任期届满的原董事继续履职而受到不利影响。

三、上市公司董事会延期换届并不罕见。

经笔者于公开渠道查询得知，沪深两市中相当数量的上市公司曾发布了延期换届的公告，董事延期换届在上市公司中并不罕见。2017年3月21日，华塑控股(000509)发布公告称，“鉴于公司新一届董事会董事候选人和监事会监事候选人的提名工作尚未完成，为有利于相关工作安排，保持董事会、监事会工作的连续性及稳定性，公司董事会、监事会将延期换届，公司董事会各专门委员会和高级管理人员任期亦相应顺延……在换届选举工作完成之前，公司第九届董事会、监事会全体成员及高级管理人员将依照相关法律、行政法规和《公司章程》等相关规定继续履行董事、监事及高级管理人员勤勉尽责的义务和职责”。东方市场(000301)、燕京啤酒(000729)、柳工(000528)、鄂武商A(000501)、南天信息(000948)、金宇车城(000803)等分别在2017年和2016年发布公告，董事会和监事会延期换届，在换届选举工作完成之前，原董事会、监事会成员将依照相关法律、行政法规和《公司章程》的规定，继续履行董事、监事的义务和职责。

董事会作为上市公司的治理结构的重要组成部分，需要对上市公司股东大会负责，董事会成员的产生与改选对上市公司影响重大，同时，上市公司董事会改选往往涉及候选人任职意向沟通、候选人提名与资格审查、正式提名程序、股东大会通知程序、股东大会选举程序等多个环节，因此，上市公司董事会发生延期换届并不罕见。

在董事会延期换届的情形下，为保障公司的正常经营，现行《中华人民共和国公司法》设定了原董事继续履行职责的权利与义务，以避免公司因董事不能履职导致董事会而难以形成相关决策，陷入无法正常经营运转的困境。因此，在现行《中华人民共和国公司法》规定下，公司董事任期届满未及时改选的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务，由该等延期履职董事参与表决的董事会决议也并不因此存在效力瑕疵。

(作者系中伦律师事务所合伙人)