中国PPP热潮下的冷思考：七个重要问题待解(2)

四、PPP法制环境：基础法律优先或专项法规优先？

近期关于PPP立法的话题异常热门。国家发改委和财政部亦分别提出了“特许经营法”和“PPP法”立法思路。

从学理的角度，无论“特许经营法”或“PPP法”均属于专项法规，其调整范围和内容较为具体和狭窄。笔者以为，单凭专项立法，尚不足以应对PPP发展中的关键法律难点和问题。譬如，中国有严格意义上的“公共企业”吗？企业参与公共服务，享有什么特定权利及需要履行什么特定义务？事实是，我国PPP中的法律难题，更多地源自基本或关键法律原则的缺失。

反观西方主要国家，对PPP项目行为及公共服务企业行为的规制，首先遵从的是公共行业基础法律框架。例如美国公用事业法规定，企业一旦进入公共服务行业，则具有“准公共机构”性质并享有某些特定“公法权利”（包括特许或独家经营等），与此同时，亦需履行某些强制性的“公法义务”，包括接受政府监管、提供“普遍服务”、禁止在服务区域内“挑肥拣瘦”、以及未经许可，不得转让特许权利及专用资产等。譬如1983年，路易斯威尔铁路公司申请停运一条边远铁路并得到了美国联邦商业委员会批准，理由是该项运营每年导致企业20万美元亏损。美国十一巡回法院否决了该委员会的决定并指出，厂商一旦进入公共服务市场，在特定服务区域和特定服务期限内享受合理赢利和承担合理亏损应当成为其不可分割的权利和义务，由此判定，该公司中止该段铁路运营，显然违反了“禁止挑肥拣瘦”和“普遍服务”法律原则并会对该地区的商业环境产生危害。

笔者认为，在构建和完善我国PPP法律环境的时序和次序上，基础法律显然应当优先于专项法规。当务之急是要研究、制定和完善《公共服务法》、《公共企业法》、《公共服务监管法》、《公共服务价格及补贴法》等基础法律，要对公共服务行为、公共监管行为、价格行为、市场行为、公共企业的性质、范围、权利和义务等确立法律原则和作出法律规定，只有如此，方可避免“特许经营”或“PPP”等专项立法成为无源之水和无本之木。

五、围绕资产“回购”的担忧

理论上讲，公共服务属于授权的公权行为，其物态载体包括与之相关的公共资产或设施。从这意义上讲，PPP是建立在授权公共服务行为与公共设施载体之上的市场运作模式。譬如在BOT或TOT项目中，私人资本获得的仅仅是限定时期内的公共服务权和对公共资产的经营权而非所有权。特许经营期满后，应将相应权利和资产完整和无偿地归还政府和公共部门，这也是多数国家的通行惯例和普遍做法。

然而在我国某些地方的PPP合同中，偶见特许经营期满后政府需“按照当时市场价格回购”项目资产的条款。有人辩称，这只是一种有偿回购，并未改变最终的资产权属，然而仅就词义看，“回购”意味着，要想收回公共产权，除了付钱之外别无他法。这难道不是资产权属的实质性改变？

通过“回购行为”改变公共资产权属的现象并非个别。某县级城市的一座供水设施曾以数百万元的价格卖给了私营企业，政府后来决定回购该资产进行改造和运行，这时该私企以市场价格为由，开价数千万之巨。平心而论，私企的逐利无可厚非，但人们是否应该认真反思政府当年出售公共资产权属时的短视和无知。换言之，今天在合同中轻易地写入“按照市场价格回购”的条款，那么试想，十余年或数十年后，当时的市场价格是一个什么样的天价？如此浅显的道理，人们难道真的不明白？