基本案情

2016年7月，因欺诈发行及信息披露违法，欣泰电气被中国证监会予以处罚。欣泰电气原董事长暨实际控制人温德乙也被中国证监会给予警告，并处以892万元罚款，并采取终身证券市场禁入措施。温德乙不服行政处罚决定及市场禁入决定中针对自己的部分，向北京一中院提起行政诉讼。

2018年2月28日，北京一中院公开开庭对上述案件进行了审理。庭审中，温德乙主张，其一，被告认定欣泰电气欺诈发行，认定事实不清、适用法律错误。其二，被告没有区分其作为董事长和实际控制人的不同身份，其并未实施过指使发行人欺诈发行的行为，被告对其分别按照直接负责的主管人员和实际控制人予以处罚，违反了《行政处罚法》规定的“一事不二罚款”原则。其三，被告对其采取终身市场禁入措施，缺乏明确的法律依据。其四，原告已主动、尽力消除影响后果，综合本案证据、事实、法律以及实际情况，不宜对其施加严厉处罚和终身市场禁入。否则，原告将难以投入精力与成本继续挽救公司，从而使得公司面临破产清算等严重后果，故恳请法院予以审慎判决。

因案件事实与欣泰电气诉中国证监会行政处罚案具有关联性，北京一中院对温德乙诉中国证监会两案裁定中止审理。2018年3月26日，北京市高级人民法院就欣泰电气诉中国证监会行政处罚案作出终审判决,维持了北京一中院驳回欣泰电气诉讼请求的一审判决，该案生效后，北京一中院恢复了温德乙案的审理。

裁判要点

北京一中院经审理认为:

1、欣泰电气确有以下行为：第一，IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载；第二，上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。

2、作为实际控制人，原告指使欣泰电气实施了相关违法行为。《中华人民共和国公司法》在第一百零九条第二款对股份有限公司董事长的内部职权予以了明确规定，即“召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况”。本案中，原告个人能够就虚构收回应收款项以及就相关信息披露违法行为等公司重大活动，在未经董事会讨论的情况下基于个人意志进行决策，明显超出了其作为董事长的职权范畴。原告在实施上述指使行为时，不存在与董事长身份重合的问题，原告正是基于其公司实际控制人的地位，以独立于公司的意志指使公司实施了相关违法行为。

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