邓建鹏：正确认识ICO非法集资的风险(2)

当前，所有ICO项目均未经有权机构批准，这些项目通过ICO众筹平台，向公众宣传相关项目，向不特定对象募集主流区块链数字资产。当大量的ICO项目涉嫌欺诈之时，此行为是否属于“非法集资”？具体而言，这些行为是否构成了“非法集资”具体刑法上的罪名，比如“非法吸收公众存款罪”或者“集资诈骗罪”？需要从法律依据上给予澄清。

我国刑法中的财物是一个包容量较大的概念，可以包含有体物、无体物和财产性利益。比特币等所谓虚拟货币通过私钥，具备管理可能性，；其次，比特币可以被所有权人转移至其它比特币地址；再次，比特币等可以在各交易平台自由买卖，可以同多种法定货币双向兑换，给持有人带来真实的物质利益。故而其可以被纳入《刑法》第九十二条第四款“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”。

非法集资是个笼统的说法，在我国刑法中，其主要涉及“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款罪”以及“集资诈骗罪”等。通常，ICO募集的是投资者手中的比特币等。那么，这是否不属于《刑法》以及最高人民法院关于“非法集资”相关条款对“存款”（非法吸收公众存款罪）或“资金”（非法集资）的解释范畴？

国务院于1998年4月颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)，第四条对“非法金融业务活动”进行规定时，对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”作出如下解释：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”根据该条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”是未经批准向社会吸收资金而许以资金回报的经济活动，是与“非法集资”行为相并列的非法金融活动的表现形式。非法集资行为中的“资金”，既包括金钱（如法定货币），也包括其它财物。这里的“资金”，指国家用于发展国民经济的物资或货币以及经营工商业的本钱。因此，比特币可以包括在非法集资概念关于“资金”的内涵中。